Wann die Einrede der Vorausklage entfällt – § 773
§ 773 BGB schließt die Einrede der Vorausklage aus, etwa bei selbstschuldnerischer Bürgschaft, Insolvenz oder aussichtsloser Zwangsvollstreckung.
- (1) Die Einrede der Vorausklage ist ausgeschlossen: 1. wenn der Bürge auf die Einrede verzichtet, insbesondere wenn er sich als Selbstschuldner verbürgt hat, 2. wenn die Rechtsverfolgung gegen den Hauptschuldner infolge einer nach der Übernahme der Bürgschaft eingetretenen Änderung des Wohnsitzes, der gewerblichen Niederlassung oder des Aufenthaltsorts des Hauptschuldners wesentlich erschwert ist, 3. wenn über das Vermögen des Hauptschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet ist, 4. wenn anzunehmen ist, dass die Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird.
- (2) In den Fällen der Nummern 3, 4 ist die Einrede insoweit zulässig, als sich der Gläubiger aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der er ein Pfandrecht oder ein Zurückbehaltungsrecht hat; die Vorschrift des § 772 Abs. 2 Satz 2 findet Anwendung.
Textfassung in Kraft am .
Quelle: Gesetze im Internet — Bundesministerium der Justiz / juris GmbH (gesetze-im-internet.de), wiedergegeben unter der Lizenz Open (Bundesrecht, no formally named licence).
Was die Vorschrift wirklich sagt
Grundsätzlich kann ein Bürge verlangen, dass der Gläubiger zuerst gegen den Hauptschuldner gerichtlich vorgeht und die Zwangsvollstreckung versucht. Diese Schutzmöglichkeit heißt Einrede der Vorausklage. Dieser Paragraph regelt die Ausnahmen, in denen dieser Schutz entfällt und der Gläubiger sich direkt an den Bürgen wenden kann.
Der Schutz entfällt insbesondere, wenn der Bürge darauf verzichtet hat, was bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft der Fall ist. Gleiches gilt, wenn der Hauptschuldner seinen Wohnsitz oder Aufenthaltsort nach Übernahme der Bürgschaft verlegt hat und die Rechtsverfolgung dadurch wesentlich erschwert ist, wenn das Insolvenzverfahren über sein Vermögen eröffnet wurde oder wenn die Zwangsvollstreckung gegen ihn voraussichtlich nicht zur Befriedigung führt.
In den Fällen von Insolvenz oder aussichtsloser Vollstreckung bleibt die Einrede jedoch insoweit zulässig, als sich der Gläubiger aus einer beweglichen Sache des Hauptschuldners befriedigen kann, an der er ein Pfandrecht oder Zurückbehaltungsrecht hat.
Wann sie gilt
- Ein Bürge hat sich als Selbstschuldner verbürgt und wird vom Gläubiger direkt auf Zahlung in Anspruch genommen.
- Der Hauptschuldner zieht nach dem Vertragsschluss ins Ausland, weshalb die gerichtliche Klage gegen ihn erheblich erschwert ist.
- Über das Vermögen des Hauptschuldners ist das Insolvenzverfahren eröffnet worden.
- Der Hauptschuldner ist vermögenslos, sodass eine Zwangsvollstreckung gegen ihn nicht zur Befriedigung des Gläubigers führen wird.
Was dieser Paragraf nicht sagt
- Die Einreden, die dem Hauptschuldner selbst gegen die Forderung zustehen.
- Das Recht des Bürgen zur Zahlungsverweigerung bei Anfechtbarkeit oder Aufrechenbarkeit der Hauptschuld.
- Das grundsätzliche Recht auf die Einrede der Vorausklage, wenn keine der Ausnahmen vorliegt.
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